嘉合说法丨执行阶段，国资公司为债权人时签订“以物抵债”协议时需要关注的3大法律风险及其应对措施

现实生活中，国资公司作为债权人，在案件的执行阶段可能会面临债务人采用“以物抵债”方式偿还债务，那么，此种情况下，国资公司是否会面临相应的法律风险？又该如何应对这些法律风险？接下来，广西嘉合律师事务所诉讼部将依照现行法律法规，针对“执行阶段，国资公司为债权人时签订“以物抵债”协议时需要关注的3大法律风险”这一个问题，为您答疑解惑。

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定（2020修正）》

第六条 当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。

《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号）

44. 【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

《最高人民法院关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知》（法〔2005〕32号）

四、在审理和执行上述案件时，需要对金融不良债权和相关财产进行评估、审计的，要严格依照法律规定委托有相应资质并信誉良好的中介机构进行，要对评估、审计程序和结果进行严格审查。对被执行人的财产进行变价时，要尽可能采取由拍卖机构公开拍卖的方式，最大限度回收金融债权。

六、要加强与金融监管部门、国有资产管理部门的沟通和协调，对辖区内有重大影响和易引起社会关注的案件，处理前应征求上述有关部门的意见，共同做好工作。

（一）是否获得执行法院同意的风险。根据《九民纪要》第44条的规定，若抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查“以物抵债”协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。而在司法实践中，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条规定，法院为申请执行人出具以物抵债裁定书存在难度（（2016）鲁民终2211号），但经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。

（二）是否具有损害其他第三人利益的风险。如前所述，由于被执行人可能有其他债权人，以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形是法院重点审查的内容，同时，司法实践中（(2016)最高法执监85号）也存在执行程序中法院对当事人以物抵债合意出具的裁定书损害到第三人利益的，人民法院予以撤销的案例。

（三）是否会造成国有资产流失的风险。《最高人民法院关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知》第四项规定，在审理和执行上述案件时，需要对金融不良债权和相关财产进行评估、审计的，要严格依照法律规定委托有相应资质并信誉良好的中介机构进行，要对评估、审计程序和结果进行严格审查。对被执行人的财产进行变价时，要尽可能采取由拍卖机构公开拍卖的方式，最大限度回收金融债权。第六项规定，要加强与金融监管部门、国有资产管理部门的沟通和协调，对辖区内有重大影响和易引起社会关注的案件，处理前应征求上述有关部门的意见，共同做好工作。因此，在进行以物抵债协议协商过程中，不仅要获得法院的同意和确认，还需要加强与相关部门的交流沟通。

（一）签订以物抵债协议前

1.查询抵债物是否存在办理物权转移障碍情形。例如，查询是否存在被抵押、质押、查封情况，抵债房屋的产权手续或可办理产权手续是否齐备，是否存在与他人共有、出租及是否设有居住权等影响房屋产权过户情况。

2.注意审查抵债物的适抵性。在法律层面可用作抵债的财产种类如设备、车辆等动产、股权、商标、专利以及其他财产性权益等理论上均可用以抵债。但是，以物抵债以抵债财产所有权转移为目的，因此抵债财产在性质上必须具备可流通性，如果抵债财产存在法律或监管上对持有主体资格条件的要求，则受让方必须具备相应的主体资格，该种财产方才具备适抵性。例如，如果用以抵债债务的财产是金融机构的股权，则债权人必须符合法律和监管部门对于金融机构股东资格的要求；再例如，小区车位依法只能优先向小区业主出售，如果债权人并非小区业主，接受以小区车位抵债则必须以小区业主放弃权利为前提。

3.注意审查债务人是否存在短期破产风险。根据《企业破产法》第三十二条的规定，如果债务人在抵债后六个月内破产，因以物抵债实为对个别债权的代物清偿行为，因此存在被破产管理人申请人民法院予以撤销的风险。为了避免这种风险的发生，以物抵债方案实施前应当对债务人进行必要的调查，排除短期破产可能性方才实施。同时在抵债协议中亦有必要对发生此等情形时责任承担做出约定，以最大限度对受损权益进行救济。

4.注意抵债物交付前的司法查封风险。达成以物抵债协议只是以物抵债操作的第一步。以物抵债协议发生效力并不意味着债权人获得优于其他债权的物权期待权并足以对抗司法强制执行。因此，在债务人存在较多债务纠纷的情况下，存在抵债物被其他债权人申请法院司法查封的风险。

（二）签订以物抵债协议中

为了避免出现以物抵债协议出现损害其他第三人合法权益及国有资产流失的情况，以物抵债的价格应为公允价值，即价格不能过低或过高（需在公允价值内上下20%—30%浮动，即以物抵债的最低价格不能低于公允价值的70%，最高不超过公允价值的130%）。

其中，涉及建设工程施工合同的，承包人与发包人签订以房抵债协议时，应约定如房屋未按时交付并办完过户手续，允许承包人继续主张工程价款。并且，承包人应在发包人的抵债房屋不能按约交付或过户时，在法定期限内向法院起诉，主张建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，建设工程价款优先受偿权的行使期限为发包人应当支付工程价款之日起十八个月。

（三）签订以物抵债协议后

债务履行期届满并签订以物抵债协议后，贵司应尽快要求债务人交付抵债物及办理不动产的过户手续，避免出现抵债物被债务人的其他债权人查封、评估、拍卖，影响以物抵债实现情况。