嘉合说法丨10张图带你走出“国有企业”的认定误区

在现行的法律法规体系中，各法律规范对于“国有企业”的概念定义并不统一，而在不同的行业领域，基于不同的监管目的，国有企业的内涵和外延也不同。本文将梳理不同领域的国有企业的定义，在此基础上，基于国资监管部门监管目的，梳理纳入国资交易监管范围内的国有企业定义，以期在法律实务中为大家提供认定国有企业的参考。

（图一）

从图一中可以看出，“国有企业”是一个泛化的概念，实践中，不同的部门领域基于监管目的不同，对国有企业进行划分的标准也不一样。正是因为“国有企业”在不同领域进行适用时外延不一致，才会使得大家在适用过程中对国有企业存在误区，也正因为如此，从法律实务层面来理清国有企业的概念就十分具有必要性。

（图二）

在图二中，基于国资监管角度，与国有企业相关的概念主要有“国家出资企业”、“所出资企业”“国有独资公司”“国有独资企业”。

1.“国家出资企业”

《企业国有资产法》第五条中规定“本法所称国家出资企业……”，对于国家出资企业曾经有不同的理解，但是，结合《企业国有资产法》第四条、第十一条、第二十一条等规定来看，国家出资企业实际上仅指由国务院和地方人民政府以及履行出资人职责的机构（各级国资委、财务部门等）直接出资的“一级企业”。

比如，中国国家铁路集团有限公司是由国务院履行出资人职责的“一级企业”。

那么，在这里也会存有一个疑问：“二级企业”以下级别的企业是不是“国家出资企业”呢？答案是否定的。2018年3月30日，国资委在其官网“互动交流”栏目专门答复“由国家出资企业出资设立的子企业不属于国家直接出资的企业”。

比如，中国铁道科学研究院集团有限公司是由中国国家铁路集团有限公司出资设立的，那么中国铁道科学研究院集团有限公司就是二级企业，而中国铁道科学研究院集团有限公司不属于国家出资企业。

2.“所出资企业”

《企业国有资产监管管理暂行条例》第五条第三款规定其实与《企业国有资产法》中的国有出资企业的内涵和外延是一致的，在此不作赘述。

3.“国有独资公司”

从《公司法》第六十四条第二款规定可以看出，国有独资公司只能是一级企业，而且只能是国有独资。

比如，前文提到的中国国家铁路集团有限公司是由国务院100%持股的（即独资），且该公司是有限公司（即为公司制），因此，中国国家铁路集团有限公司是国有独资公司。

4.“国有独资企业”

国有独资企业主要受《全民所有制工业企业法》和《市场主体登记管理条例》调整，与国有独资公司的不同在于组织形式的不同，国有独资公司是公司制，而国有独资企业是非公司制，是传统的全民所有制企业。现在大多数国有独资公司是由国有独资企业改制而来的。

比如，国营东华机械厂（国营第六九〇厂）原系电子工业部直属企业，原系国有独资企业。

图三主要是从国资交易监管的角度来梳理了属于国际交易监管范围的国有企业，主要是“国有独资、全资企业（公司）”、“国有控股企业”、“国有实际控制企业”。

1.“国有独资、全资企业（公司）”

按《企业国有资产交易监督管理办法》第四条第一项规定，国有独资、全资企业（公司）是由政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业，即100%纯国有，国有独资（出资人是一个），国有全资（出资人是多个）。由于国有独资、全资企业（公司）的特征明显，在实务中容易辨认，故在此不作赘述。

2.“国有控股企业”

国有控股企业主要有两类，第一类是由《企业国有资产交易监督管理办法》第四条第二项规定的，必须同时满足两个条件：（1）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资【政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司）】，合计拥有产（股）权比例超过50%（2）其中之一为最大股东。

那么在实务过程中，对国有控股企业的认定就会产生以下疑问：

（1）假设，合嘉欢公司有三个股东A、B、C，A持股30%，B持股30%，C持股40%，A、B均是政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），C是非国有的出资人，那么合嘉欢公司是否为国有控股企业？（如下图四）

（图四）

在图四的情形下，虽然A、B合计拥有合嘉欢公司的股权为60%（即超过了50%），但是，单独来看，合嘉欢公司的最大股东是C，因此，合嘉欢公司并不满足第一类国有控股企业的两个条件，不能称之为国有控股企业。

（2）假设，合嘉欢公司有四个股东A、B、C、D，A持股30%，B持股30%，C持股25%，D持股15%。其中，A、C、D为国有企业，B为非国有企业，那么合嘉欢公司是否为国有控股企业？（如下图五）

（图五）

在图五的情况下，如果认为A和B都是最大股东，那么合嘉欢公司符合第一类国有控股企业的条件，可以称之为国有控股企业。

（3）但是，仍然存在最极端的一种情况：假设合嘉欢公司有A、B、C、D四个股东，ABCD均持股25%，其中，ABC均为国有企业，D为非国有企业，那么合嘉欢公司是否为国有控股企业？（如下图六）

（图六）

显然，在图六的情况下，ABCD四个股东持有合嘉欢公司的股权均为25%，很难将四个股东都作为最大股东。那么，在实务过程中在如此极端的情况下，合嘉欢公司是否属于国资控股公司，建议听取国资监管部门的意见。

第二类国有控股企业则是《企业国有资产交易监督管理办法》第四条第三项规定的“本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业。”结合第四条第一项、第二项的内容来看，第二类国有控股企业指的就是由国有独资企业（公司）、国有全资公司和上述的第一类国有控股公司所出资设立的，且拥有股权比例超过50%的各级子公司。但在实践过程中，关于第二类国有控股企业的判断仍然存在两个重点问题。

（1）“拥有股权比例超过50%”是单独计算还是合并计算？

《企业国有资产交易监督管理办法》第四条第三项与第四条第二项对比来看，第四条第三项规定为“对外出资”“拥有股权比例超过50%”，而第四条第二项规定的是“单独或共同出资”“合计拥有产（股）权比例超过50%”。可见，从文义解释的角度来看，第四条第三项规定的是单个股东的持股比例超过50%。从体系解释的角度来看，如果第四条第三项规定的是共同出资、合计股权比例，那么按照《企业国有资产交易监督管理办法》第四条第一项、第二项的规定来看，第四条第三项也应当进行明确规定，而不会将“共同出资”“合计”这些重要字眼在规定中省略，因此，可以认为第四条第三项规定的是单个股东的持股比例。

（2）各级子公司的判断

假设，合公司是100%国有独资公司，拥有嘉公司75%的股权。嘉公司拥有欢公司65%的股权。欢公司拥有乐公司45%的股权。那么，欢公司作为合公司的二级子公司，是否属于国有控股公司？（如下图七）

（图七）

从理论上来说，有两种判断方式，第一种是权益法，第二种是判断股权链条是否连续处于绝对控股的状态。

对于权益法而言，合公司拥有嘉公司75%的股权，嘉公司拥有欢公司65%的股权，而合公司拥有欢公司的股权则为75%×65%=48.75%，在这种情况下，拥有股权未超过50%，欢公司不能作为国有控股公司。

若是从判断股权链条是否连续处于绝对控股状态而言，合公司拥有嘉公司75%的股权，合公司对嘉公司绝对控股；嘉公司拥有欢公司65%的股权，嘉公司对欢公司绝对控股；欢公司拥有乐公司45%的股权，欢公司对乐公司未绝对控股，那么，到此绝对控股的链条中断，在欢公司之前的属于国有控股企业，在欢公司之后的公司不再作为国有控股企业，因而嘉公司、欢公司作为国有控股企业，乐公司不作为国有控股企业。按照这种判断方法，连续保持绝对控股状态的，绝对控股链条中断之前的公司属于国有控股企业，绝对控股链条中断之后的公司不属于国有控股企业。

实践角度层面，国务院国有资产监督管理委员会2008年3月4日发文《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权〔2008〕80号），规定“持有上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108号）标注国有股东标识：1. 政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。2. 上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。3. 上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。4. 以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。”因此，从第3条规定来看，国资委在实践过程中采用的是以企业是否连续保持绝对控股关系来进行判断的。

3.“国有实际控制企业”

按照《企业国有资产交易监督管理办法》第四条第四项规定“政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”是国有实际控制企业。（判断标准如下图八）

（图八）

那么，从上图八可知，国有实际控制企业判断标准主要有四个，且四个标准需要同时满足才能认定为国有实际控制企业。在实践过程中，存在某公司满足前三项条件（即股东身份、持股比例、股东地位均满足），但该公司没有实际控制相关协议，是否还能认定为国有实际控制企业？

例如，合嘉欢公司有三个股东A、B、C，A为国有企业，持股45%，B为非国有企业，持股25%，C为非国有企业，持股30%（见下图九）。

（图九）

在图九中，A作为合嘉欢公司满足的条件为：

（1）股东身份为国有企业

（2）持股比例为45%，没有超过50%

（3）股东地位在三个股东中为第一大股东，但是，三个股东之间对于实际控制问题没有作任何的书面约定，而合嘉欢公司在实际运营过程中，也不存在实际控制的股东。

其实，在图九中，A作为持有合嘉欢公司45%股权的股东，根据《公司法》第一百零三条第二款的规定，在公司中持股比例高于三分之一时，对于公司的重大决策事项，即修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议具有否决权，实践中常认为A这样的股东对合嘉欢公司具有相对控制权。但具有相对控制权就可以推定为具有实际控制权吗？

在实践来看，受国资监管部门监管的交易行为一般需要进场交易，那么，交易机构的认定在交易过程中显得尤为重要。如果交易机构认为只要符合前三个判断标准（即股东身份、持股比例、股东地位均满足），那么即使没有实际控制的书面约定，也会被认定为国有实际控制企业，除非产权转让方能够提出相反证据（如股东内部协议、公司内部规章、相关投资主体、国资监管部门出具的证明）证明非国有资本拥有实际控制权。

前三个判断标准在实践中较易识别，较难识别的是实际控制方式，也就是该如何判断是否实际控制？

在实践过程中，如果对实际控制缺乏量化标准，那么较易引起争议，因此，可以参考《企业会计准则——基本准则（2014修改）》及上市公司的有关规定来确定相关量化标准（如下图十）：

（图十）

正因为在不同领域对于国有企业的定义不同，因而本文梳理纳入国资交易监管范围内的国有企业定义，以此来阐述“国家出资企业”、“所出资企业”、“国有独资公司”、“国有独资企业”、“国有独资、全资企业（公司）”、“国有控股企业”、“国有实际控制企业”的定义及其判断标准，以期通过本文走出对于国有企业的认定误区。