嘉合说法丨国有企业通过合资方式新设投资的法律风险系列（一）

近几年来，国家鼓励国有企业混合所有制改革。与此同时，各地方也在加大对于招商引资的力度。于是，在这两种情况叠加形成的大背景下，现实中国有企业通过合资方式新设投资的实践情况越来越多，但是，国有企业通过合资方式新设投资并非完全没有法律风险，因此，国有企业合资新设投资项目的法律风险防控工作不能完全忽视。

所谓国有企业通过合资方式新设投资，实际上指的是国有企业与其他的投资者（其他投资者可以是其他国有企业，也可以是非国有企业等市场主体）共同出资新设立合资公司，而新设投资也是国有企业进行对外投资的一种常见方式。那么，根据各方持股比例的不同，新设的合资公司可以分为国有全资公司、国有控股公司、国有参股公司。至于出资方式，根据新《公司法》第四十八条第一款的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。尤其值得关注的是，根据新《公司法》第四十七条第一款的规定，全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

（一）国有企业通过合资方式新设投资具有相对灵活性。国有企业不仅受到《企业国有资产法》《企业国有资产监管管理暂行条例》等国资相关法律法规的规制，还需要受到国资监管部门及其现相关政策的监管。根据《企业国有资产法》第五十四条第一款的规定，“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则”及《企业国有资产交易监督管理办法》第二条的规定，“企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定……遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行”。这表明，在进行国有股权转让、增资等国资交易时需要遵循原则上进场公开交易的要求，也即“国资交易强制进场原则”。那么，相对于国资交易强制进场原则，国有企业在与其他投资者合资新设公司时一般可以采取协商的方式确定合作，因此，这种协商确定合作的方式相对于国资交易强制进场原则来说具有灵活性。

（二）国有企业通过合资方式新设投资相对顾虑少。实际上，股权收购也是国有企业可以进行的一种对外投资活动，但是，在股权收购项目中，各方合作者的顾虑相对较多，这主要是因为国有企业进行股权收购实际上是在收购一个已经设立的目标公司的相应股权，国有企业不仅需要考虑目标公司的股东，还需要考虑目标公司本身已经存在的实际情况。于是，国有企业在进行股权收购时通常需要考虑目标公司的企业历史沿革、债务风险、税务风险、企业职工安置风险、股权结构、经营管理权情况等。相比之下，国有企业通过合资方式新设投资的合资公司既没有上述的各种“历史包袱”，投资者各方的合资资金也可以直接进入合资公司开始运营，相对来说合资各方更容易达成合作。

2024年3月29日，国务院国资委全面深化改革领导小组召开2024年第一次全体会议，会议指出要积极开展“两非”“两资”相关处置出清工作。这并不是国务院国资委第一次提及“两非”“两资”，所谓“两非”指的是非主业、非优势，“两资”指的是低效资产、无效资产，因此，国务院国资委的会议精神实际上反映了国有企业投资应当突出其主业的监管要求。

国有企业对外投资不同于民营企业对外投资，其受到了国资监管部门的监管，在投资范围上，各地出台的国有企业投资监管规定均明确了国有企业投资应当聚焦于主业，使得国有企业改革向纵深推进，加快提升国企核心竞争力，增强核心功能。例如成都、浙江等多地方明确了国有企业非主业投资项目规模比例，并将其纳入监管范围中。就广西而言，2023年11月9日11月9日广西壮族自治区党委全面深化改革委员会第八次会议审议通过《广西壮族自治区国有企业改革深化提升行动实施方案(2023—2025年)》，将着力提升国有企业科技创新能力、产业控制能力、安全发展支撑能力。

2020年06月15日，广西壮族自治区国资委《关于印发企业投资管理办法（试行）和投资负面清单（2020年版）的通知》中第五条规定明确了广西国有企业主业的定义，即“本办法所称的主业，是指经自治区国资委确认公布的出资企业主要经营业务，非主业是指主业以外的其他经营业务。自治区国资委尚未确认公布主业的出资企业，其主业按公司章程明确的主要经营业务确定。”第九条规定亦明确“自治区国资委依法对出资企业投资活动实施监督管理，负责组织研究国有资本投资方向，督促出资企业依据发展战略和规划编报年度投资计划，对出资企业年度投资计划实行备案管理”，第十条规定了企业投资应当遵循的可见，在广西，国有企业投资的主业是由自治区国资委确认的，国有资本投资方向亦是由自治区国资委组织研究。当然，值得注意的是，由于在各地国资委进一步简政放权的环境下，许多地方的国有企业主要投资决策权已经下放至国有企业。故国有企业在进行合资的论证阶段需要一一对照国资监管规定确定投资业务是否与本企业的主业方向一致或者与本企业的主业方向是否具有协同效应，审查该投资业务是否在国资委的投资负面清单内，以免面临国资监管部门审查未通过国的风险以及国有企业将来面临被国资监管部门、审计部门查处问责、被相关部门要求进行“两非”“两资”清理的风险。

基于上述国有企业确定合资公司主营业务存在的法律风险，就桂林地区而言，依照《桂林市国资委关于印发<桂林市国资委授权放权清单（2023年版）>的通知》中，“授权出资企业根据市国资委关于企业投资管理办法和投资负面清单的要求，审批境内投资事项”属于“市国资委对出资企业的授权放权事项（26项）”中，该通知更进一步明确“市国资委对出资企业的授权放权事项对国有资本投资、运营公司试点企业普遍适用，同时由市国资委根据“一企一策”原则，进一步分别对两类公司予以单独授权。”因此，桂林市的国有企业主要投资决策权已经下放至国有企业。故建议国有企业在确定合资公司主营业务时依据广西壮族自治区国资委《关于印发企业投资管理办法（试行）和投资负面清单（2020年版）的通知》中的投资负面清单审批确定。

附广西国资委履行出资人职责企业投资负面清单（2020年版）

广西壮族自治区人民政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责企业区内投资负面清单（2020年版）

一、禁止类项目

（一）投资方向方面。

1. 不符合国家和自治区现有产业政策、行业准入和技术规范的投资项目。

2. 不符合企业发展战略和规划的投资项目。

3. 非房地产主业企业新购土地开展的商业性房地产投资项目。

4. 新开展与企业主业无关联度的持牌类金融机构投资项目。

5. 通过委托贷款方式进行非主业投资。

6. 与列入反制危害国家安全清单或目录内的外国实体合作的有关投资项目。

（二）决策程序方面。

7. 不符合企业投资决策程序和投资管理制度的投资项目。

8. 未按规定履行行政许可审批程序或国资监管审批程序的投资项目。

9. 未明确项目负责人及相关责任人的投资项目。

（三）资金保障方面。

10. 未明确资金来源或资金无保障、短贷长投的投资项目。

11. 项目资本金低于国家相关规定要求的投资项目。

12. 资产负债率高于自治区国资委资产负债管控线的企业推高企业负债率的商业性投资项目（自治区人民政府决定实施的项目或另有规定的项目除外）。

（四）投资安全方面。

13. 并购产权关系不明晰、主要资产权属不清、有重大债务风险的企业或对其进行投资。

14. 对资不抵债且扭亏无望的企业增加投资的投资项目。

15. 以套期保值为目的以外的期货等金融衍生品交易类投资项目。

16. 以投机为目的的证券二级市场交易等高风险投资项目。

17. 以约定固定分红等“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作项目（基金投资除外）。

18. 交易行为虚假或利用业务预付、物资交易等方式变相融资或投资。

19. 无抵押、质押或反担保措施及违反监管规定的委托贷款、委托理财。

（五）投资回报方面。

20. 预期投资财务内部收益率低于同期5年期国债利率的商业性投资项目。

21. 付费来源或资金结付缺乏保障的PPP项目（含BT、BOT等多种模式）。

二、特别监管类项目

1. 投资额10亿元人民币以上（含10亿元人民币）的主业投资项目。

2. 投资额1000万元人民币以上（含1000万元人民币）的非主业投资项目。

广西壮族自治区人民政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责企业区外（不含境外）投资负面清单（2020年版）

一、禁止类项目

（一）投资方向方面。

1. 不符合国家和投资所在地现有产业政策、行业准入和技术规范的区外投资项目。

2. 不符合企业发展战略和规划的区外投资项目。

3. 非房地产主业企业新购土地开展的商业性区外房地产投资项目。

4. 新开展与企业主业无关联度的区外持牌类金融机构投资项目。

5. 通过委托贷款方式进行区外非主业投资。

6. 新开展与企业主业无关联度的区外非主业投资项目。

7. 与列入反制危害国家安全清单或目录内的外国实体合作的有关区外投资项目。

（二）决策程序方面。

8. 不符合企业投资决策程序和投资管理制度的区外投资项目。

9. 未按规定履行行政许可审批程序或国资监管审批程序的区外投资项目。

10. 未明确项目负责人和相关责任人的区外投资项目。

（三）资金保障方面。

11. 未明确资金来源或资金无保障、短贷长投的区外投资项目。

12. 项目资本金低于国家相关规定要求的区外投资项目。

13. 资产负债率高于自治区国资委资产负债管控线的企业推高企业负债率的区外商业性投资项目。

（四）投资安全方面。

14. 并购产权关系不明晰、主要资产权属不清、有重大债务风险的区外企业或对其进行投资。

15. 对资不抵债且扭亏无望的区外企业增加投资的投资项目。

16. 以套期保值为目的以外的期货等金融衍生品交易类区外投资项目。

17. 以投机为目的的证券二级市场交易等高风险区外投资项目。

18. 以约定固定分红等“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展区外参股合作项目（基金投资除外）。

19. 交易行为虚假或利用业务预付、物资交易等方式变相融资或投资。

20. 无抵押、质押或反担保措施及违反监管规定的委托贷款、委托理财。

（五）投资回报方面。

21. 预期投资财务内部收益率低于区内投资收益水平的区外商业性投资项目。

22. 付费来源或资金结付缺乏保障的区外PPP项目（含BT、BOT等多种模式）。

二、特别监管类项目

1. 投资额1亿元人民币以上（含1亿元人民币）的区外主业投资项目。

2. 投资额1000万元人民币以上（含1000万元人民币）的区外非主业投资项目。

3. 能源矿产类、旅游资源类区外投资项目。

广西壮族自治区人民政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责企业境外投资负面清单（2020年版）

一、禁止类项目

（一）投资方向方面。

1. 不符合国家有关部门境外投资管理规定的境外投资项目。

2. 不符合投资所在国和地区现有产业政策、行业准入和技术规范的境外投资项目。

3. 不符合企业发展战略和规划的境外投资项目。

4. 列入国家发展改革委发布的境外投资敏感行业目录的境外投资项目。

5. 在未与我国建交或受联合国制裁的敏感国家和地区的境外投资项目。

6. 与列入反制危害国家安全清单或目录内的外国实体合作的有关境外投资项目。

7. 新开展与企业主业无关联度的境外非主业投资项目。

8. 新开展与企业主业无关联度的境外金融类投资项目。

（二）决策程序方面。

9. 不符合企业投资决策程序和投资管理制度的境外投资项目。

10. 未按规定履行行政许可审批程序或国资监管审批程序的境外投资项目。

11. 未明确项目负责人和相关责任人的境外投资项目。

（三）资金保障方面。

12. 未明确资金来源或资金无保障、短贷长投的境外投资项目。

13. 资产负债率高于自治区国资委资产负债管控线的企业推高企业负债率的境外商业性投资项目。

（四）投资安全方面。

14. 并购产权关系不明晰、主要资产权属不清、有重大债务风险的境外企业或对其进行投资。

15. 对资不抵债且扭亏无望的企业增加投资的境外投资项目。

16. 以套期保值为目的以外的期货等金融衍生品交易类境外投资项目。

17. 以投机为目的的证券二级市场交易等高风险境外投资项目。

18. 没有中央企业或投资所在地资本入股的能源矿产类商业性境外投资项目。

19. 以约定固定分红等“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展境外参股合作。

20. 交易行为虚假或利用业务预付、物资交易等方式变相融资或投资。

21. 无抵押、质押或反担保措施及违反监管规定的委托贷款、委托理财。

（五）投资回报方面。

22. 预期投资财务内部收益率低于区内投资收益水平的境外商业性投资项目。

23. 付费来源或资金结付缺乏保障的境外PPP项目（含BT、BOT等多种模式）。

二、特别监管类项目

投资额100万美元以上（含100万美元）的境外投资项目。