嘉合说法丨财政局是否可以出资成立公司？

汉中市汉台区国有资产管理局系被告汉中市汉台区财政局的内设下属单位，无独立法人资格。汉中A印染总厂系汉中市汉台区国有资产管理局下属企业，汉中A印染总厂通过公司改制，变更为陕西B纺织有限责任公司，汉中市汉台区国有资产管理局为该公司的控股股东。1997年12月30日，经陕西省体改委批准立项，由汉中D特白板纸集团有限公司、被告E化工（原氮肥厂）、汉中F木业有限公司、原汉中A印染总厂、B印务（原汉中H印刷厂）五家发起人和陕西C纸业股份有限公司职工持股会共同发起成立，在原陕西省工商局办理工商注册登记，共有股东六名，公司注册资本13000万元。陕西G会计师事务所为公司发起成立出具了《验资报告》（陕岳会验字1998第001号）。

该《验资报告》审定六名公司发起人的出资和持股情况为：汉中D特白板纸集团有限公司实物投资入股，折合股本9000万元，占股东出资比例69.23%；汉中H印刷厂以现金投资入股100万元，占股东出资比例0.81%；汉中F木业有限公司以现金投资入股300万元，占股东出资比例2.32%；氮肥厂以现金投资入股300万元，占股东出资比例2.32%；汉中A印染总厂以现金投资入股300万元，占股东出资比例2.32%；陕西C纸业股份有限公司职工持股会投资入股3000万元，占股东出资比例23%。陕西G会计师事务所审定氮肥厂、汉中F木业有限公司、汉中A印染总厂(即原陕西B纺织有限责任公司)、汉中H印刷厂四家发起人以现金方式投资入股原告公司的依据是通过银行转帐进账单。

经庭审质证，根据原告调取的汉中D特白板纸集团有限公司当年在农行汉中分行所开设的账户的流水记录，自1997年8月27日该账户发生第一笔资金交易起，至1998年4月7日该账户最后一笔资金交易止，该期间内均未见有以上四家发起人入股C纸业相应资金转入的交易记录，《验资报告》依据的氮肥厂1997年12月1日向原告C纸业871001588号账户汇入出资款160万元，以及1997年12月27日向该账户汇入出资款200万元的事实均是虚假的。同时也证明其他三位发起人公司汉中F木业有限公司、汉中A印染总厂、汉中H印刷厂有关虚假现金出资的事实。汉中A印染总厂、E化工等发起人所谓现金转账入股C纸业，已经被证实是系C纸业为寻求上市制造的虚假事实。

至该案庭审结束，被告均未能提交自1997年12月30日原告C公司成立至今，汉中市汉台区国有资产管理局或汉中市汉台区财政局参与C纸业经营管理及利润分配的相关证据材料，C纸业预期上市的计划也没有获得成功。因公司发起人原汉中A印染总厂已被工商管理部门注销登记，原告现起诉至法院，要求确认发起人汉中A印染总厂(即原陕西B纺织有限责任公司)的控股股东汉中市汉台区财政局对C纸业的出资为零。

被告汉中市汉台区财政局、被告B印务辩称，原告起诉属实，同意原告的起诉意见。

被告E化工辩称，在1998年，原告公司以及答辩人已经通过股权置换方式，即C纸业以其100万股（每股一元）的对价换取了E化工50万股，E化工履行了出资义务，并参与了一部分C公司的经营管理活动，因此原告请求确认E化工出资为零的诉讼请求不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告F木业未到庭参加诉讼亦未做答辩。

法院认为：本案争议的焦点是，汉中A印染总厂(即原陕西B纺织有限责任公司)作为原告陕西C纸业股份有限公司的发起人，汉中市汉台区国有资产管理局作为汉中A印染总厂或原陕西B纺织有限责任公司的控股股东，自C纸业成立至今未实际履行出资义务，属于虚假出资行为。依照《中华人民共和国公司法》第七十七条第二款的规定，采取发起设立方式成立股份有限公司的，公司发起人约定认购公司发行的全部股份；关于股东的出资方式，依照该《公司法》第二十七条的规定：“发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、法规对评估作价有规定的，从其规定”；该《公司法》第八十三条同时规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，约定依法办理财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任”。

本案原告C纸业是采取发起设立成立的股份有限公司，本案被告(即原陕西B纺织有限责任公司)作为涉案C纸业的发起人之一，应当按照上述《公司法》有关发起成立股份有限公司的规定，履行出资义务。汉中D特白板纸集团有限公司作为C纸业发起人，已通过实物出资方式履行的其认购认缴的9000万元出资义务。陕西G会计师事务所审定汉中A印染总厂、氮肥厂、汉中F木业有限公司、汉中A印染总厂、汉中H印刷厂四家发起人以现金方式投资入股原告公司不具有真实性，且其均不能提交其持有C纸业签发的能够证明股东权益的股票。虽然陕西G会计师事务所在《验资报告》中审定汉中A印染总厂、氮肥厂、汉中F木业有限公司、汉中H印刷厂四家发起人以现金方式投资入股原告公司，其中汉中A印染总厂以现金投资入股300万元，占股东出资比例2.32%，氮肥厂以现金投资入股100万元，占股东出资比例0.81%；汉中F木业有限公司以现金投资入股300万元，占股东出资比例2.32%；氮肥厂以现金投资入股300万元，占股东出资比例2.32%，但因该《验资报告》不具有真实性，本院不予采纳。据此，本院足以认定汉中A印染总厂(即原陕西B纺织有限责任公司)均未按照发起人协议、公司章程及公司登记的认购股份各自缴纳相应的出资款，或者在对非货币资产出资进行评估后办理资产转移手续后履行其认购的出资义务。

因陕西B纺织有限责任公司系汉中市汉台区国有资产管理局设立下属企业，同时系该公司控股股东，现陕西B纺织有限责任公司已被公司行政管理部门注销工商登记，且汉中市汉台区国有资产管理局系被告汉中市汉台区财政局的内部设立的无独立法人资格的下属单位，原陕西B纺织有限责任公司的民事诉讼主体资格依法应当由汉中市汉台区财政局承继。故原告起诉要求确认汉中市汉台区财政局出资额为零的诉讼请求，符合本案查明的事实以及国家法律法规的规定，本院依法予以确认。

法院判决：被告汉中市汉台区财政局在原告陕西C纸业股份有限公司的出资额为零。

一、相关法律依据

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二、法律分析

（一）目前我国国有出资的监管原则：

国资监管依据主要是2008年03月03日经党的十七届二中全会审议通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》（中发〔2008〕5号）、2009年05月01日起施行的《中华人民共和国企业国有资产法》及2019年03月02日修改后的《企业国有资产监督管理暂行条例（2019修正）》（国务院令第709号）等。   

《关于深化行政管理体制改革的意见》确立了行政管理体制改革的原则，其中与出资企业相关的主要有以下几点：1.加快推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开，把不该由政府管理的事项转移出去；2.理顺部门职责分工，坚持一件事情原则上由一个部门负责；3、按照政事分开、事企分开和管办分离的原则，对现有事业单位进行改革。

《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。”

《企业国有资产监督管理暂行条例（2019修正）》中规定则更为具体，其中第七条规定“各级人民政府应当严格执行国有资产管理法律、法规，坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责”。

《广西壮族自治区实施＜企业国有资产监督管理暂行条例＞办法》第三条“企业国有资产属于国家所有。实行各级人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制”；第四条“自治区国有资产监督管理机构和设区的市国有资产监督管理机构根据本级人民政府授权，代表本级人民政府依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。县级人民政府未设立企业国有资产监督管理机构的，应当明确一个部门履行企业国有资产监督管理职责”。

目前，我国县级人民政府一般不设专门的国有资产监督管理部门，有的作为政府挂牌机构，有的是财政局承担该职能，有的专设国资中心等事业单位为国资监管部门等，各地情况均有所不同，应当以本地实际情况为准。

（二）律师意见

由上述原则可见，国有出资企业的出资人只能是人民政府、人民政府授权的国资监管机构或除国资委（局）外的无公共管理职能的其他专职国资监管部门。政府其他机构、部门不能作为出资人投资企业。

具体而言，国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。也就是说，除专设的国资监管机构外，政府可以授权其他单位履行出资人职责。但是，国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。而“政府其他机构、部门”的具体范畴并无法律明确规定，在实践中还存在不同认识。举例说明，例如市场监管局、工信局、住建局、卫健局等承担公共管理职能的部门，不能被授权代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。这属于我国明确的政府社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开原则。

律师个人认为，对于未设立专职国有资产监管机构的地方政府，可授权特定的不承担公共管理职能的唯一机构承担此项职能，如财政局。但是，授权后原则上不得再授权其他机构同时负责国有资产出资。

最后，由于国有资产监管工作在县一级开展的情况各地有所不同，在遇到有关事宜时，还应结合本地情况，与国资部门或当地人民政府有关部门协商处理，以相关部门答复意见为准。