《中华人民共和国企业国有资产法》

第三十五条 国家出资企业发行债券、投资等事项，有关法律、行政法规规定应当报经人民政府或者人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案的，依照其规定。

第三十六条 国家出资企业投资应当符合国家产业政策，并按照国家规定进行可行性研究；与他人交易应当公平、有偿，取得合理对价。

《中华人民共和国公司法（2023修订）》

第一百七十八条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；

（五）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。

违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

当国有企业作为股东时，首先要核查国有企业是否为不得对外进行股权投资的主体。按照2015年08月24日出台的《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》第三点第（十四）项要求“推动国有企业加快管理创新、商业模式创新，合理限定法人层级，有效压缩管理层级。”基于此指导意见的要求，为了有效压缩管理层级，避免合资企业的管理层级无限扩大，造成监管不便，则当国有企业作为股东对外进行投资时，需要核查自身属于几级企业。就广西地区而言，要确定国有企业属于几级企业，则按照广西壮族自治区人民政府国有资产监督管理委员会2020年07月01日施行的《广西壮族自治区国资委关于印发企业投资管理办法（试行）和投资负面清单（2020年版）的通知》第六条“本办法所称的企业层级，出资企业为第一层级，其直接投资并持股的企业为第二层级，第二层级企业投资并持股的企业为第三层级，以此类推。上一层级与下一层级共同投资设立的企业，以拥有实际控制权的企业作为其上级企业，若实际控制权难以认定的，则以持有股权比例较大的一方作为其上级企业。”来进行确认。因此，在广西地区，若国有企业作为股东时不符合该层级要求，可能会面临合资新设企业方案不会获得国资监管部门审批通过的情况。

其次，当合资企业的主营业务为特殊行业时，则国有企业则需核查自身是否具有特殊行业监管部门设定的相应资质条件。比如在金融领域，《证券公司股权管理规定（2021修订）》第七条至第十五条、《保险公司股权管理办法（2018）》第六条至第十九条、《商业银行股权管理暂行办法》第六条至第九条、《融资担保公司监督管理条例》第七条第（一）项对股东的资质条件进行了明确规定。比如在电信领域，《电信业务经营许可管理办法（2017修订）》第五条第（一）项、第五条第（七）项、第六条第（六）项对股东的资质条件进行了明确规定。因此，若国有企业本身不具有特殊行业监管部门设定的相应资质条件时，则存在合资公司无法实际设立或是合资公司实际设立但并不合法合规的法律风险。

当国有企业作为股东时，需要向合资公司派出人员，一般是董事、监事、高管。按照《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）“国有独资、全资公司的董事长、总经理原则上分设，应均为内部执行董事，定期向董事会报告工作。国有独资公司的董事长作为企业法定代表人，对企业改革发展负首要责任，要及时向董事会和国有股东报告重大经营问题和经营风险。国有独资公司的董事对出资人机构负责，接受出资人机构指导，其中外部董事人选由出资人机构商有关部门提名，并按照法定程序任命。国有全资公司、国有控股企业的董事由相关股东依据股权份额推荐派出，由股东会选举或更换，国有股东派出的董事要积极维护国有资本权益；国有全资公司的外部董事人选由控股股东商其他股东推荐，由股东会选举或更换；国有控股企业应有一定比例的外部董事，由股东会选举或更换。”《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》（国发〔2018〕23号）第二点第（五）项第3点要求“国有资本投资、运营公司要建立派出董事、监事候选人员库，由董事会下设的提名委员会根据拟任职公司情况提出差额适任人选，报董事会审议、任命。同时，要加强对派出董事、监事的业务培训、管理和考核评价。”《关于印发〈关于进一步深化法治央企建设的意见〉的通知》（国资发法规规〔2021〕80号）“认真研究制定子企业章程，严格按照公司治理结构，通过股东（大）会决议、派出董事监事、推荐高级管理人员等方式行权履职，切实防范公司人格混同等风险”的要求可以明确，国有企业向合资公司派出人员的目的在于完善合资公司的治理与运营结构，加强企业的内部控制。

当合资公司的主营行业为一般行业时，则合资公司的董事、监事、高管的任职条件需要遵守《中华人民共和国公司法（2023修订）》第一百七十八条的规定。除此之外，当合资公司的主营行业为特殊行业时，在国有企业进行委派时还需事前核实相关人员是否符合特殊行业对董事、监事、高管的任职条件。比如在金融领域，《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》第六条至第十四条、《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》第六条至第二十六条、《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》第七条至第十三条、《融资担保公司监督管理条例》第七条第（三）项对董事、监事、高管的任职条件进行了明确的规定。又如在电信领域，《电信业务经营许可管理办法（2017修订）》第五条第（七）项、第六条第（六）项对主要经营管理人员的条件进行了明确的规定。若国有企业在向合资企业派出董事、监事、高管时未事先核查其任职资格，则将出现拟派出人员无法在合资企业任职或无法及时在合资企业到岗的情况，从而影响国有企业作为股东行使权利，也影响合资企业的正常运营。

值得注意的是，就桂林地区而言，依照《桂林市国资委关于印发<桂林市国资委授权放权清单（2023年版）>的通知》中，“授权出资企业根据市国资委关于企业投资管理办法和投资负面清单的要求，审批境内投资事项”属于“市国资委对出资企业的授权放权事项（26项）”中，该通知更进一步明确“市国资委对出资企业的授权放权事项对国有资本投资、运营公司试点企业普遍适用，同时由市国资委根据‘一企一策’原则，进一步分别对两类公司予以单独授权。”因此，桂林市的国有企业主要投资决策权已经下放至国有企业。故建议国有企业通过合资方式新设投资在进行可行性研究时，根据前述的法律法规、政策文件要求重点研究、核实国有企业作为股东时的主体是否适格、其拟派人员是否适格，以免影响国有企业作为股东行使权利，也影响合资企业的正常运营。