嘉合说法丨论股东未缴付非货币出资时转为货币出资的依据

在公司法理论上，通说认为，公司章程具有契约的性质。公司章程的契约属性，乃基于章程系全体股东在公司创立时或者公司成立后通过意思自治形成而取得。基于意思自治形成的合意，具有契约的全部构成特征，因此原则上具有一般契约所具有的绝大多数效力。章程的契约属性至少体现在两方面：第一，章程是公司与股东之间的契约；第二，章程是股东之间的契约。正因如此，公司法（2018年修正）规定，当股东拒不履行章程所规定的出资义务时，未足额缴付出资的股东需要向足额缴付出资的股东承担违约责任。此外，广西壮族自治区高级人民法院民二庭发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》【桂高法民二（2020）19号】第二部分，即“公司章程的法律效力”，更是明确指出，公司章程属于公司与股东之间以及股东与股东之间契约。因此，不但在公司法理论上，以致在立法上，均认可章程的契约属性。

既然章程具有契约属性，当股东拒不履行非货币出资义务，或者非货币出资作价明显高于其实际价额时，股东对公司当然构成违约。而根据《民法典》第五百八十四条的规定，当契约一方违约时，对方有权要求承担损害赔偿责任。此时，损害赔偿责任的范围不仅包括责任股东认缴但未足额缴付的非货币出资的财产价值，还包括由此造成的公司损失（2023年修订的《公司法》对此予以确认）。而在民法上，损害赔偿责任当然是以货币方式承担的。

如前所述，章程显然具有契约的性质。那么，如果章程对股东的非货币出资形式规定不明时，该章程在民法上产生何种法律意义？笔者认为，由于章程没有规定具体的标的，因而可以视为当事人未达成合意。关于合同成立的要件，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三条再次延续原司法解释的规定，认为合同只需具备三要素即可成立，或者说必须具备三要素，合同方才成立——即主体、标的和数量。因此，标的具体化是章程作为意思自治成果得以成立的要件。当然，笔者认为，尽管公司章程具有契约性质，但是由于公司章程只是公司成立的其中一个要素，而公司一旦成立将对社会、对众多主体产生重大影响。因此不宜仅因为章程欠缺部分要件从而认定章程不成立，进而否定公司设立行为的效力。公司法历来也未将章程要件欠缺作为否定公司设立效力的原因。这意味着，一方面，现实情况是，章程对股东的非货币出资形式语焉不详；另一方面，在法律上又不能否认公司设立行为的效力。

笔者认为，此时章程对股东以非货币出资的形式未作出具体规定，本质上是一种缔约上的过失。只是在民法上，承担缔约过失责任通常以契约不成立、未生效、无效或者被撤销等为前提。当章程对非货币出资的具体形式约定不明，且不宜否定章程效力时，仍然必须解决章程缺陷的责任承担。毫无疑问，该责任当然首先应由认缴该非货币出资的股东承担，其次全体发起人都应承担连带责任。此种责任实际类似于缔约过失责任，但是此种缔约过失责任不以公司章程不成立、不生效、无效、被撤销为前提。正因为如此，此时责任股东承担责任时应当以章程有效为逻辑前提，所以责任股东的赔偿范围不限于信赖利益，而是以履行利益作为赔偿范围——赔偿公司因章程约定不明而无法获得的与责任股东认缴但未缴额相当的财产，并赔偿公司损失。如此一来，则出资义务货币化了。

近期，笔者在实践中碰到一个案件。案涉公司章程规定，其中一位股东认缴了公司股份总数的49%，其出资方式可以是知识产权加货币的形式，并规定该股东的货币出资不得低于公司注册资本的10%。最后该股东只缴付相当于公司注册资本10%的货币出资，其认缴的其余出资既未以知识产权缴付，也未以货币缴付，因而引发诉讼。该案的特殊性在于，章程对于该责任股东的出资财产未特定化。作为股东出资的财产，应该是特定化的财产，例如特定的房屋、土地、专利、商标等。但是股东在制定章程时，由于缺乏经验等各种原因，在章程中并未明确规定非货币出资的具体形式的情形并不少见。如前所述案例，章程虽规定可以以知识产权出资，但未将作为出资的知识产权特定化，且该章程并未规定责任股东必须以知识产权出资，而是规定货币出资不得少于注册资本的10%。对此，应该理解为，该股东就其认缴的剩余39%出资既可以选择公司生产经所需要的知识产权出资，也可以选择货币出资。选择知识产权出资时，可以根据公司生产经营需要，选择特定专利、商标、非专利技术。但是客观结果是，章程未明确规定具体的出资形式。

笔者认为，此种情形下，章程关于责任股东的出资方式的规定不能视为缺乏标的要素。而是应该视为，责任股东就剩余39%的出资可以以公司生产经营所需要的任一种专利、商标、非专利技术，以及货币进行。那么，在法律上应如何对章程的这一现象定性？笔者认为，应当按照《民法典》第五百一十五的规定，将该章程对责任股东的出资义务定性为选择之债。选择之债的特征是，当事人约定债务人可以给付多种标的，但是只要给付任何一种标的都视为履行，都导致债消灭。因此，该章程对责任股东出资方式的规定符合这一特征。根据《民法典》第五百一十五的规定，当事人对选择之债的选择权未作规定时，在合同履行期内，选择权归债务人；如果债务人逾期未行使选择权、未履行债务，经债权人催告后仍未履行的，则选择权转移至债权人。笔者认为，规定当债务人经债权人催告后仍未履行债务，选择权转移至债权人，这是必要的。因为债是一种法律关系，具有拘束力。当债务人逾期不履行，而债权人主张实现债权时，对于选择之债，必须先解决一个问题，即标的特定化。由于债务人不履行债务，甚至不行使选择权，此时仍然将选择权一味固化在债务人身上，将造成债权落空的结果。基于此，此种情形，利害关系人可以行使债的选择权，选择要求责任股东以货币方式履行出资义务。