嘉合说法丨董事违反信义义务责任与其他民事责任竞合的处理

在实务中，公司董事的行为经常具有多重性质。例如笔者最近办理的一起案件，基本案情是：甲是公司董事长，乙是公司分支机构负责人。甲由于其投资的其他公司缺乏资金，2014年，在甲安排下，以乙名义与银行签订一份借款合同，同时银行要求公司、甲、甲的配偶、乙的配偶提供保证担保。后乙未按期还款，于是银行起诉乙、公司、甲以及甲和乙的各自配偶，要求乙承担还款义务，并要求其他被告承担保证责任。后经调解，全体被告基本同意银行了全部诉讼请求。达成调解协议后，由于乙未履行，于是银行申请采取强制执行措施。法院于2016年扣划了公司约335万元银行存款。此后，公司一直未行使追偿权。2023年，公司的其中一位股东在催告公司监事起诉无果后，该股东于2024年提起股东代表诉讼，向乙追偿，并要求甲及其配偶，以及乙及其配偶承担相应民事责任。该案的特殊性在于，所有被告均与公司存在两种以上法律关系，公司基于该不同种类的法律关系享有不同的请求权。

1.公司与被告乙之间的法律关系。

第一，乙是案涉借款关系的主债务人。公司基于为乙提供担保，被扣划约335万元，公司依据当时生效的《担保法》及有关司法解释对乙享有追偿权。而且需要说明的是，即使该笔借款实际用款人为甲，基于合同的相对性，乙也不得以其不是实际用款人为由对抗公司。在该法律关系中，乙的责任范围是全部债务。第二，乙明知法定代表人甲未经召开股东会却以公司名义为其提供借款担保并仍然予以配合，属于共同损害公司利益的行为，对此，《公司法》（2018版）151条第三款明确规定，股东代表诉讼可以直接针对董事、高管以外的第三人。基于此，公司有权依据该规定，要求乙就案涉借款担保造成的公司损失承担连带赔偿责任。在该法律关系中，乙的责任范围仅是公司的实际损失。

2.公司与被告甲存在三重法律关系。

第一，在案涉借款关系中，由于甲是实际用款人，公司代偿后，在甲的同意下，将贷款资金记账为甲向公司借款。从民法角度看，这一事实在法律上应视为甲构成债务加入，与名义借款人乙一并就公司的代偿资金承担连带还款义务。基于此，公司可以依据民法上关于债务加入的有关规定要求甲对全部债务承担偿还义务。第二，甲作为公司董事长，其利用担任董事长的便利，安排乙向银行借款给自己使用，并由公司为此提供担保，甲是实际受益人，相当于甲安排公司为自身作担保。基于此，甲违反《公司法》上禁止董事自我交易的规定。此外，由于该担保行为未经股东会决议，且公司承担代偿义务后，甲作为董事长未以公司名义对有关责任人行使追偿权，属于违反勤勉义务。基于此，甲作为董事长既违反忠实义务，也违反勤勉义务，基于此，公司有权按照《公司法》的规定要求甲对此造成的公司损失承担赔偿责任。第三，甲系案涉借款合同的共同担保人，基于此，公司承担担保责任后有权依据当时生效的《担保法》及有关司法解释要求甲方分摊担保份额。前述三种责任法律依据不同、责任范围也不一样。

3.公司与甲和乙各自配偶的法律关系。

第一，作为共同保证人，公司承担担保责任后有权要求甲和乙的各自配偶分摊担保份额，法律依据是当时生效的《担保法》及有关司法解释，责任范围是公司因承担代偿义务后无法向主债务人追偿的部分按担保人数平均分担的份额；其次，作为主债务人的配偶，明知乙与银行订立借款合同，甲提供担保，甲、乙的各自配偶仍作为担保人签字，甲和乙基于此产生的债务应当构成夫妻共同债务。在这一法律关系中，公司有权依据当时生效的《婚姻法》及有关司法解释的规定，要求甲和乙的各自配偶对全部债务承担责任。

       由上分析可知，在该股东代表诉讼中，公司基于不同的法律关系，对每一位被告都享有两种以上请求权，而且基于不同法律关系产生的请求权范围不完全一样。那么公司应该如何行使请求权？

需要首先说明的是，对公司负有信义义务的主体并不限于董事，还包括监事和高管，甚至根据即将于二0二四年七月实施的《公司法》（以下简称“新《公司法》”）第一百八十条第三款的规定，虽不担任董事职务，但实际执行公司事务的实际控制人、控股股东也应承担信义义务。出于论述的方便，本文仅以董事为例展开，但实际上本文论述的问题同样适用于公司监事、高管。

在公司法法理上，公司与董事之间被视为一种基于信任而产生的委托关系，而非普通的劳动关系。正因此，新《公司法》第七十条和七十一条分别规定，董事有无条件辞任权，公司则有无条件解任权。新《公司法》之所以确认双方均有单方终止聘任关系的权利，原因正是基于对信任这一要素的保护。当委托关系的任一方失去这种信任时，必须允许其中一方终止委托关系，这一特殊权利被《民法典》九百三十三条确立。也是基于这一立法价值目标，新《公司法》大大增加了关于董事信义义务的规定：一方面，在一百八十条首次解释了信义义务的外延和内涵，即信义义务包括忠实义务和勤勉义务，并明确界定了何谓忠实义务，何谓勤勉义务。所谓忠实义务是指董事“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。”，所谓勤勉义务则是指董事“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”另一方面，新《公司法》以具体条文列举了违反忠实义务和勤勉义务的行为种类，前者如不正当自我交易、利用或谋取属于公司的商业机会、违反竞业禁止义务等，后者如违法决策或执行行为、怠于核查股东出资、未能制止股东抽逃出资等等。新《公司法》一方面为弱化股东会地位，提升董事会职能开辟了制度空间，另一方面，与前述立法变化相呼应，相比于原《公司法》，新《公司法》也大幅增加了董事的信义义务。原因在于，由于信息不对称，股东实际上无法有效监督董事；另一方面，为了让董事有足够的决断权以适应瞬息万变的商机，不得不赋予董事相应的决定权。这两方面原因使得董事损害股东利益的机会大大增加。因此，强化董事对公司、股东的信义义务（即忠实和勤勉），成为规制董事与公司、股东关系的重要手段。

      （一）责任竞合及处理方法

所谓责任竞合是指，同一行为同时符合多个请求权的构成要件的状态。这些请求权有可能是基于同一部法律规定产生的，也可能是基于不同法律规定产生的。发生责任竞合的原因是由于行为的主体或标的物等法律关系要素被不同法律所调整，此时行为人的同一行为会同时触犯不同的法律。根据这些不同的法律，行为人需要承担相同，也可能不同的责任。但是，通说认为，行为人只需要承担某一种责任，而非同时承担不同法律规定的全部责任，理由如下：

1.从行为人的角度看，由于实际上只有一个法律事实，行为人只有一个行为，那么行为人只应承担一次责任。之所以出现同一行为产生多种并列责任的结果，完全是立法体系造成的，并不是行为造成的，更不是行为实际造成了同一权利人多种损失。既然是立法体系造成的，当然也应该通过立法解决这一问题。因此不可能要求行为人同时承担同一行为触犯多个法律关系时的民事责任。

2.从民事责任的补偿性原则看，行为人承担责任只需要足以弥补权利人损失即可。众所周知，刑事责任具有惩罚性，通过惩罚性产生刑罚的威慑作用和普遍教育功能。但是民事责任原则上不具有惩罚性（只在极少的领域，在有法律特别规定的情况下可以要求承担惩罚性民事责任），承担民事责任一般以补偿受害人实际损失为原则。基于此，如果要求行为人基于同一行为根据不同性质的法律向同一受害人重复承担责任，则与补偿原则相悖。

（二）现行立法关于责任竞合处理方法的缺陷

1.将民事责任竞合限定于违约责任与侵权责任的竞合，是重大缺陷。

基于上述法理，在一九九九年颁布《合同法》时，首次规定了责任竞合的处理原则。在该法第七章，“违约责任”部分，即第一百二十一条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。”。此后该制度原封不动地先后被我国《民法总则》第一百八十六条和《民法典》一百八十六条沿袭。但是，需要说明的是，关于责任竞合时处理原则的规定，不论是原先《合同法》、《民法总则》还是现行《民法典》，都是只规定了违约责任与侵权责任竞合时的处理方法。一九九九年颁布的《合同法》将民事责任竞合的处理方法限定于违约责任与侵权责任，是基于其“先天缺陷”造成的——《合同法》是调整合同之债的法律，它并不调整所有民事关系，也无法规范所有民事责任，所以它天然关心基于合同产生的违约责任，以及在当时看来，除违约责任外，数量最多的民事责任即侵权责任与违约责任相竞合时的处理方法。但是，2017年颁布的《民法总则》及至2020年制定的《民法典》本应具有全局视野，应从整个民事责任体系着手，全面解决这一问题。但是遗憾的是，该问题似乎并未引起立法者的重视。

2.现实的丰富性将使得《民法典》一百八十六条捉肩见肘。

在民法体系上，民事责任是不是只有违约责任和侵权责任？答案当然是否定的，有些责任难以清晰界定为违约责任或者侵权责任，而是一种独立的责任形态。

以前述案件为例，甲在公司承担代偿义务后加入债务，但迟迟不承担清偿义务，这固然属于违约责任。但是甲作为董事长，其不履行忠实义务和勤勉义务产生的责任，到底属于违约责任还是侵权责任？从公司与董事之间具有委托关系这一角度看，似乎公司与董事之间具有委托合同关系，当董事违反信义义务时所产生的责任可以纳入违约责任范畴。但是，如果仔细对违约责任和侵权责任的构成要件进行比较，可能会得出相反的结论：第一，违约责任是基于违反契约设定的义务产生的，侵权责任是基于违反法定注意义务产生的；第二，违约责任采取无过错原则，侵权责任主要采取过错责任原则。如果从这两方面衡量，董事违反信义义务产生的的责任更符合侵权责任的特征。

除上述违反董事信义义务责任的归类不清晰外，在本案中，还有另两种责任也难以归入违约责任或者侵权责任范畴。一是，共同担保人之一承担担保责任后，其他担保人的分担责任，这是违约责任还是侵权责任？尤其是在共同担保人仅因为在同一担保合同上签名，但未约定互相追偿的场合，担保人之间并无独立的协议关系。这意味着，即使部分担保人未承担担保责任对担保权人构成违约，但是并不能认定为是对已经承担担保责任的担保人违约——共同担保人之间并无契约。承担了担保责任的担保人之所以可以向未承担责任的担保人追偿，既可以是基于明确的约定，也可以是基于法律规定。那么，担保人未承担担保责任是不是对已承担担保责任的担保人的侵权？当然也不是，侵权责任制度显然未将此类行为纳入其中。此外，案件中甲和乙的各自配偶基于配偶身份应承担的责任是违约责任还是侵权责任？首先，甲或乙的配偶之所以要承担夫妻共同债务，显然不是因为该配偶与权利人之间具有合同关系，所以不是违约责任；其次，甲或乙的配偶责任是不是一种侵权责任？当然也不是，其配偶未实施任何行为，只是基于具有配偶身份而承担责任。

由上述案件分析可知，我国现行民事责任体系的丰富性已经远远超出原《合同法》的语境，违约责任和侵权责任已经远无法概括现有民事责任体系。

3.应当将责任竞合处理方法的规定扩及至所有民事责任竞合的情形。

由上分析可知，不论上述责任是否是违约责任或者侵权责任，将民事责任竞合人为限定为违约责任和侵权责任，在立法体系上是不严谨的，从现实看也无法满足规范现实民事关系的需要。因此应当将民事责任竞合时的处理制度扩及至所有民事责任竞合的场合，应该认为这是必要的，同时在法理上也是可行的。首先，从民事责任补偿性原则这个角度说，所有发生民事责任竞合的场合，都应适用择一主张的原则——择一主张，从而补偿受损人利益，避免并列主张请求权造成受损人因受损而多重获益。其次，在民事责任竞合中，受损人基于受损而成为权利人，而民事权利的性质具有可处分性，在基于同一事实，权利人产生的数个符合法律规定构成要件的权利的情况下，权利人当然有权选择对其有利的请求权并行使。